Соглашение о гонораре медиатора

Вопрос оплаты услуг медиатора может быть решен самым различным образом. Но основные рекомендации сводятся к следующим двум положениям: оговаривать размер и порядок оплаты посреднических услуг необходимо заблаговременно, на подготовительном этапе; соглашение о гонораре лучше заключать в письменной форме. Приведенное ниже соглашение является примерным.

Соглашение о гонораре

г. Екатеринбург                                                                                           «07» июня 2011 года

ФИО ___________________________ , (1-й участник), ФИО ___________________________ , (2-й участник) и ФИО ___________________________, выступающий в качестве медиатора (посредника), являющиеся сторонами медиации, пришли к следующему соглашению о размере и порядке уплаты услуг медиатора (посредника).

1. Стороны договорились о почасовой оплате услуг медиатора. Гонорар посредника составляет за час работы _____ рублей. Неполные часы работы возмещаются частично.

Оплате подлежат:

·        время встреч посредника с участниками  конфликта, в том числе проводимых индивидуально с каждым из участников;

·        изучение материалов, документов и их подготовка, в том числе медиативного соглашения, осуществляемых за пределами медиативных встреч;

·        встречи сторон для контроля результативности заключенного медиативного соглашения.

2. Посредник имеет право на оплату услуг в случаях, когда запланированная встреча сторон не состоялась по вине кого-либо из участников, а об отмене или переносе ее никто посреднику не сообщал.

3. Транспортные расходы возмещаются посреднику по фактическим затратам. Командировочные расходы в размере _________ выплачиваются при условии организации и проведения встреч за пределами места постоянного проживания посредника.

4. Выплата гонорара и компенсация транспортных и командировочных расходов производится после каждой медиативной встречи участниками процедуры медиации в равных долях.

Участники:                                                                                       _____________ / ________ /

                                                                                                          _____________ / ________ /

Медиатор                                                                                         _____________ / ________ /

Медиативный договор

Строго определенной формы медиативного договора не существует, его содержание может отражать определенные предпочтения как самого медиатора, так и сторон спора. Тем не менее, определенные сведения о процедуре медиации договор должен содержать. Включение в медиативный договор общих принципов медиации, обязательств конфликтующих сторон в процессе урегулирования спора посредством применения процедуры медиации, создает необходимый настрой участников, предупреждает о возможных последствиях в случае не соблюдения ими предъявляемых требований.

Приведенный ниже пример медиативного договора подготовлен с использованием материалов книги Г. Хесль «Посредничество в разрешении конфликтов».

Медиативный договор

г. Екатеринбург                                                                                           «07» июня 2011 года

Участники: ФИО ___________________________ , проживающий по адресу ______________ (1-й участник), ФИО ___________________________ , проживающий по адресу ______________ (2-й участник) и ФИО ___________________________ проживающий по адресу ______________ , выступающий в качестве медиатора (посредника). вместе именуемые стороны, договорились о нижеследующем.

Участники договора и медиатор (посредник), вместе именуемые Стороны, соглашаются на проведение процедуры медиации в целях урегулирования возникших спорных отношений между участниками и соглашаются с предложенными посредником условиями.

1. Медиация представляет собой посредничество. В добровольном процессе все стороны,  задействованные в открытом результатам конфликте, на основе посреднической помощи и поддержки внешней, равнопристрастной третьей стороны – посредника – разрабатывают, взяв на себя ответственность, стабильное в будущем, внесудебное, особое для данного случая и проблемы решение конфликта или его урегулирование с преимуществами для всех участников конфликта. Посредник не имеет права принимать решение. Уполномоченными принимать решение экспертами в деле, о котором идет речь, остаются участники.

2. Посредник проинформировал участников процедуры медиации о своей роли как помощника, берущего на себя управление процессом.

3.  Участники в рамках медиации договариваются работать совместно над решением конфликта или его урегулированием, выполняя требования посредника, не допуская оскорблений в чьей-либо адрес, с вниманием выслушивая и не перебивая выступающую сторону. Участники обязуются не допускать ложных высказываний и заключений с целью введения другую сторону в заблуждение, не соответствующим положению дел выводам.

4. Каждый участник имеет правомочия на подписание настоящего и последующих договоров по организационным вопросам медиации, а также медиативного соглашения, выступает сам за себя и несет исключительную ответственность за все затраты, которые возникают с проведением настоящей процедуры, в том числе выбора места ее проведения, протяженности по времени, а также в связи с привлечением представителей, экспертов и иных специалистов.

5. Индивидуальные беседы кого-либо из участников допускаются по общему согласию участников или в соответствии с достигнутыми сторонами договоренностями.

6. Участники до решения конфликта или его урегулирования воздерживаются от обращения в судебные инстанции за защитой прав, и обязуются незамедлительно уведомлять стороны о возбуждении кем-либо судебных тяжб по вопросам, рассматриваемым в процессе медиации, принимая меры по переносу даты рассмотрения дела до окончания процедуры медиации.

7. Необходимые встречи проходят в соответствии со сроками, по которым была достигнута договоренность под руководством посредника. Встречи ограничиваются максимум тремя часами. Минимальное количество встреч оговаривается сторонами заблаговременно. Исходя из сложившейся на день подписания настоящего договора стороны считают необходимым провести не менее 3-х встреч, по итогам которой рассмотреть вопрос дальнейшего сотрудничества. Если медиативное соглашение заключается раньше, чем это планировалось, процесс заканчивается этим соглашением.

8. Посредник воздерживается от принятия любой точки зрения по правовым вопросам и не несет ответственности по правовым вопросам, не берет на себя никаких правовых и иных подобного рода гарантий. Каждый участник берет на себя всю полноту принимаемых в процессе медиации решений. Экспертиза принимаемого по итогам соглашения со стороны специалистов, не участвовавших в медиации, допускается.

9. Посредник может остановить процесс в любой момент, если по его оценке конфликт вовсе или по отдельным показателям не может быть разрешен средствами медиации или если не намечается никакого прогресса в разрешении конфликта. Каждый участник имеет право в любое время отказаться от дальнейшего участия в процедуре медиации.

10. Содержание посреднических встреч конфиденциально. Разглашение сведений или какой-либо части любым из доступных способов допускается только с обоюдного согласия сторон. Участники обязуются не привлекать посредника в случае судебных разбирательств в качестве свидетеля.

11. Ход реализации медиативного соглашения может рассматриваться на медиативном заседании по ходатайству кого-либо из участников.

Приложение: Соглашение о гонораре на 1 л.

Участники:                                                                                       _____________ / ________ /

                                                                                                          _____________ / ________ /

Медиатор                                                                                         _____________ / ________ /

Посредничество в конфликте

То, что ругаться плохо – это мы знаем с детства. Но как-то так складывается в жизни, что повод к конфликту искать даже не приходится, негативные конфликтные ситуации возникают будто само собой. Конечно, всему бывает причина. Но главное, что споры, разговоры на повышенных тонах отнимают силы, накаляют эмоции, при этом подобные беседы не сближают людей и позиции по злободневным вопросам. Повышенный тон будто делает нас глухими, не слышащими друг друга, и как следствие – поиск приемлемого решения для конфликтующих сторон заходит в тупик противостояния. Конфликт чаще всего ведет  к нарушению доверия между сторонами.

Третье лицо (медиатор), приглашенный со стороны для разрешения возникших противоречий, имеет шанс выполнить свою наиважнейшую задачу - помочь участникам конфликта восстановить доверие, нарушенный уровень отношений, перевести накал страстей в конструктивное русло.  Сделать возможными переговоры – только шаг на пути разрешения конфликта. Посредничество позволяет осознать участниками собственную  ответственность за конечный результат сотрудничества, из противоборства или пассивных наблюдателей превратить их в требовательных и активных соискателей выхода из сложившейся ситуации.

Взаимное доверие позволяет участникам процедуры медиации открыто высказывать собственные взгляды и оценки о сложившейся ситуации, предлагать варианты решения проблемы с учетом противной стороны, взаимных выгод. Снятие эмоционального напряжения, страха, агрессии высвобождает энергию для творческого подхода,  поиска альтернатив первоначальным решениям.  Это уже совместная работа, практический опыт, сотрудничество в настоящем и планы на будущее.

Кто может быть полезным, оказать эффективную посредническую функцию – решать сторонам конфликта. Не может быть и универсальных медиаторов, способных к решению всех без исключения задач. И не менее важно:  медиатор, приглашенное для посредничества лицо, тоже человек, обладающий собственным набором качеств. Насколько комфортно может сложиться совместная с ним работа, как его авторитет может повлиять на принимаемые участниками решения, и многие другие вопросы, однозначных ответов на которые, наверное, нет.

Медиация в трудовых спорах

Споры между работниками и работодателями не являются редкостью. Обращаясь в суд за разрешением трудового спора, работник предполагает защитить нарушенные, по его мнению, права и, в большинстве случаев, суд встает на сторону слабой стороны. Но не всегда.

Медиация, как инструмент урегулирования споров, минует судебные инстанции и связанные с этим последствия, а потому в трудовых спорах может быть как нельзя кстати. Приведу два примера со схожими обстоятельствами. В обоих примерах истцом выступают женщины, находящихся в положении, и в силу различных причин требуют восстановления на работе и выплаты заработной платы за вынужденных прогул.

В первом случае, женщина отказалась от переговоров, обратилась за защитой нарушенных прав в районный суд, который частично удовлетворил ее требования. Данное решение суда было ответчиком обжаловано. В итоге, истица не была удовлетворена решением, поскольку в материальном плане проиграла, в том числе по причине отложения расчета до вступления в силу решения суда и особенностей исполнительного производства. Кроме того, с руководством организации и коллективом испортила отношения окончательно. Руководство организации также осталось крайне недовольно судебным разбирательством в силу потерянного времени и не оправданного доверия, предоставленного когда-то принятой по трудовому договору истицы.

Второй пример был более скоротечный. На стадии досудебной подготовки через представителей удалось обменяться пожеланиями не затягивать конфликт, по возможности выйти на компромиссное решение, удовлетворяющее стороны.  Приемлемый для конфликтующих сторон вариант был найден за два дня. На третий день работодатель обменял денежную компенсацию на отказ от всех требований к нему. Перспектива рассмотрения дела в суде имела бы значительно худшие для обоих сторон последствия.

 Вышесказанное приведено в качестве намерения предложить спорящим сторонам не торопиться устраивать судебные разбирательства и доказывать свою правоту. Даже при наличии положительного решения спорящая сторона в чем-то остается проигравшей. Вполне реально остаться в выигрыше всем, надо только этого захотеть.

Кто такой медиатор

Кто такой медиатор, какую роль он выполняет в разрешении конфликта, какими качествами он должен обладать, чтобы достичь положительного результата?

Федеральный закон Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) дает общее представление о медиаторе. Причем если на непрофессиональной основе к процедуре медиации может привлекаться любой совершеннолетний и дееспособный человек, то к профессионалам предъявляются повышенные требования:

- возраст от  25  лет,

- наличие высшего профессионального образования,

- дополнительная подготовка по специальной программе, определенной Правительством страны.

Закон запрещает заниматься медиацией на профессиональной основе государственным и муниципальным служащим.

В дополнение к перечисленному и задачам, стоящим перед посреднической деятельностью, можно описать определенные качества человека, который помогает спорящим сторонам  увидеть свою проблему под иным углом зрения и обнаружить новый вариант решения проблемы, ранее остававшийся не замеченным:

 - честный, добросовестный, беспристрастный, неподкупный, имеющий  незапятнанную личную и деловую репутацию;

- помимо специальных знаний, медиатор должен быть психологом, социологом, психоаналитиком, специалистом в области конфликтологии и юристом. Результативность процедуры медиации тем выше, чем быстрее негативные эмоции стороны переведут в тон сотрудничества и взаимного  уважения;

- медиатор должен профессионально владеть навыками активного слушания. Все стороны должны быть услышаны;

- медиатор в первую очередь мастер по компромиссам, который сопровождает стороны на пути устранения конфликта, помогает им найти ответы на возникающие вопросы. В процессе поиска компромисса медиатор собирает информацию, обозначает перспективы, создает атмосферу  сотрудничества;

- это дипломат, обладающий определенной психологической устойчивостью;

- разрешая споры и конфликты, медиатор должен быть в первую очередь в мире с самим собой;

- профессионал не стоит на месте, он развивается, совершенствуется, в курсе всего нового в медиации.

Что медиатор делать не вправе: не судить, не делать заключений, не давать оценок. Он не  обязан представлять сторонам проекты готовых решений их проблем, но может участвовать в их обсуждении. Собственные представления о решении проблемы медиатор должен оставлять при себе.

Закон запрещает медиатору вставать на чью-либо сторону и представлять ее интересы, а при выявлении заинтересованности в чьем-либо результате – отказаться от участия в разрешении конфликта. Все его публичные действия должны быть согласованы со сторонами и оговорены в медиативном соглашении.

Спорящие стороны сами выбирают медиатора для разрешения конкретного спора. В сложных спорах правового характера медиатор с юридической практикой по подобным видам споров может быть более эффективен. Но, к примеру, в споре между супругами психолог может быть более предпочтительным, чем юрист, и т.д. Стороны могут выбрать и нескольких медиаторов, различных по видам деятельности: к примеру, специалист в области медицины и юриспруденции.

Недостатки процедуры медиации (посредничества)

Как и выстроенная в стране система правосудия, медиация (посредничество) обладает своими, присущими только ей, достоинствами и недостатками.

 

В альтернативном способе разрешения сопоров, а к таковым относится и процедура медиации, имеющиеся недостатки можно свести в несколько групп:

- эффективность процедуры медиации очень зависима от степени сотрудничества сторон конфликта, их готовности пойти на разговор, на встречу друг другу, склониться к компромиссу;

- сложность выбора посредника, удовлетворяющего все стороны, связанная с осторожностью, щепетильностью;

- не значительный практический опыт применения в нашей стране процедуры медиации, не доверие институту посредничества как альтернативной судопроизводству;

- при наличии множественности лиц на одной из конфликтующих сторон процедура медиации (посредничества) существенно осложняется;

- результативность медиации во многом зависит от личности медиатора (посредника), его профессиональных навыков, опыта в разрешении конфликтов (споров), его авторитета.

Отдельные перечисленные недостатки в процедуре медиации имеют свойство терять свое значение (не статичны) в связи с изменениями в законодательстве, накопления практического опыта, а порой являться преимуществом при стечении обстоятельств. И все вышесказанное никак не умоляет значение медиации, жизненность которой может показать только время.

Достоинства медиации

Судебная система давно вошла в нашу жизнь и многим она знакома практически. А вот с новым законом об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) нам только предстоит познакомится после новогодних праздников.

Какими достоинствами обладает медиация ( посредничество ) и что можно от нее ожидать в перспективе:

1. Медиация предполагает большую оперативность в разрешении споров. Тогда как судебное рассмотрение вместе со сбором необходимых документов длиться месяцами, урегулирование спора посредником может занять 1-3 дня.

2. Процедура медиации «не привязана» к Дворцу правосудия. Посредник ( медиатор ) и стороны конфликта могут решить все вопросы в любом удобном месте, любом населенном пункте. Ни один суд такой мобильностью не располагает.

3. Разбирательство спора и его урегулирование максимально упрощено. Стороны конфликта сами определяют условия работы и соблюдаемые формальности, а также выбирают посредника ( медиатора ), которому могут довериться.

4. Стороны самостоятельно определяют пределы конфиденциальности разбирательства, распространяя это требование и на медиатора, законодательно защищенного от чьих-либо притязаний. К тому же процедура медиации не подконтрольна ни одному органу власти.

5. Стороны спора при выборе медиации как способа урегулировать возникшего конфликта могут сэкономить на уплате госпошлины и не маленьких гонораров юридическим фирмам за представительство в суде. Размер оплаты услуг посредника определяется сторонами с самим посредником.

6. Процедура медиации предполагает возможность участия в урегулировании спора не только специалистов в области права, но и других отраслей, в том числе экономистов, специалистов по фондовым рынкам, психологов и пр. Кто будет привлечен – это выбор сторон спора.

7. Если добровольное исполнение договоренностей, соглашения по результатам процедуры медиации не возможно, всегда можно обратиться в суд за принуждением противной стороны к исполнению взятых обязанностей. Не утрачивает ни одна из сторон и права обращения в суд, если результаты медиации оказались не удовлетворительными.

8. Вероятность добровольного исполнения взятых сторонами обязательств при участии посредника в сравнении с судебным постановлением  достаточно высока. Причиной этого является соавторство спорящих сторон в выработке соглашения, учитывающее реальное состояние дел и возможности исполнителей.

9. Стороны в любой момент имеют право отказаться от альтернативного процесса урегулирования спора, а так же возобновить его по своему желанию. Процессуальное законодательство такой возможности для спорящих сторон не представляет.

10. И еще одно немало важное преимущество использования процедуры медиации – это урегулирование конфликта в атмосфере психологического комфорта, сотрудничества и доверительности, что дает возможность сохранить сторонам партнерские, дружеские отношения, а также уменьшает риск принятия неблагоприятного решения в отличии от судебного разбирательства.

Подробнее на http://adjutant.su/index.php/mediatsiya/

Альтернативные способы урегулирования споров в Индии

  Получив независимость, Индия не отказалась от привнесенной колонизаторами  англо-саксонской судебной системы. Но время, помимо положительного влияния унифицированного законодательства,  выявило и существенные недостатки насажденного порядка.  Принесенная в жертву многоукладная культура и древние традиции Индии по внесудебному порядку разрешения споров,  судебная система колонизаторов принесла с собой бюрократические издержки, самые злободневные из которых – чрезмерно продолжительное время рассмотрения гражданских дел в индийских судах, которые могут затягиваться на десятилетия.

Поиск и внедрение различных механизмов по альтернативному урегулированию споров в стране начался с конца 20-го века. В 1999 году принятые поправки в  Гражданский Процессуальный Кодекс позволили судам осуществлять передачу дел в Третейский суд, или Согласительную комиссию, или Судебное разбирательство, Народный суд  или  на Медиацию. Судья, благодаря новому закону, получил правомочия предлагать сторонам  конфликта несколько вариантов порядка решения их спора в более короткий срок и на мирной основе, и таким образом снизить  нагрузку на суды.

Типовые правила работы институтов по урегулированию споров в целом, и медиаторов в частности, были разработаны Комиссией по законодательству для последующего принятия всеми Верховными судами штатов.  Новый закон вступил в силу в 2002 году и в каждом штате имел особенности в применении.  Потребовалось второе предписание  Верховного суда Индии, которым Верховный суд каждого штата обязали принять Типовые правила и обеспечить обучение медиаторов,  определить  постоянный состав постоянно действующих медиаторов  и подобрать кандидатов на должности медиаторов из  числа судей и адвокатов,  вести их учет  и распределять  новые дела на  этой основе.

Там, где Высший суд активно содействовал распространению процедуры медиации для сторон  гражданского процесса, подготовке специалистов, привлечение медиаторов в судах первой инстанции стало осуществляться на регулярной основе, что позволило значительно сократить сроки рассмотрения дел и значительно снизить нагрузки на судей.

Руководство страны уже в настоящее время нацелено изменить подход к обучению юристов, заменив подход  состязательности процесса на иной, основанный на сотрудничестве сторон.  А спорящие стороны должны иметь возможность выбора способа разрешения спора. Все эти меры в совокупности с развитием судебной системы страны должны способствовать правосудию и   мирному урегулированию споров.

Трудовые споры и медиация в КНР

С медиацией, как процедурой, направленной на внесудебное разрешение споров,  народ Китая знаком в первую очередь по трудовым спорам и благодаря новому Закону КНР «О медиации и арбитраже трудовых споров». Закон  официально вступил в силу с 1 мая 2008 года. Срок для нововведений незначительный, но практика разрешения трудовых споров  уже сложилась и принесла определенные результаты.

Закон «О медиации и арбитраже трудовых споров» предписывает работнику, при возникновении трудового спора, вступить в переговоры с работодателем, в том числе посредством обращения в профсоюзную организацию или к третьему лицу.

При наличии осложнений в переговорах, не достижения соглашений по  трудовому спору, либо их не исполнения, Законом допускается обращение к медиатору для осуществления процедуры  медиации.

Комитет по арбитражу трудовых споров участвует в рассмотрении трудового спора в случае не желания сторон прибегнуть к медиации или не достижения сторонами  соглашения в результате медиации, или не выполнения достигнутых в процессе  медиации соглашений.

Подача иска в народный суд рассматривается как последняя инстанция в решении трудового спора и только в случае невыполнения определения арбитража, и в случае, если другими положениями настоящего Закона не предусмотрено иное.

Данный Закона применим к трудовым правоотношениям между работником и работодателем, возникшим на территории Китая. Он охватывает практически все, связанные с трудовой деятельностью работника, правоотношения, а потому эффективно используется для разрешения споров ( конфликтов ) на производстве, в большинстве случаев не доводя их до судебного разбирательства.

История конфликта

Понимание противоречий, борьбы и конфликтов во все времена существования человечества имело отличия.

Древние философы осуждали распри, хотя и утверждали, что в споре рождается истина, а сам конфликт не плох и не хорош, он существует повсюду независимо от мнений людей о нем. Но, к примеру, Гераклит Эфесский  (535-475 до н.э.) понимал, что кроме противоречий и вражды в мире есть место и для гармонии, согласия. «Война – отец всех вещей, а мир – их мать...»

В эпоху средневековья считали, что борьба, конфликты представляют собой органическое, неустранимое свойство бытия.

В новое время, полное социальных конфликтов, размышления о причинах конфликтов пополнились пессимистическими и оптимистическими подходами к этому вопросу. Английский философ Томас Гобс (1588-1679), сторонник пессимистических взглядов, полагал, что человек по своей естественной природе является существом эгоистическим, завистливым и ленивым, а потому не далеко ушел от состояния «война всех против всех».

Напротив, Жан-Жак Руссо (1712-1778), французский философ, считал человека по своей природе добрым, миролюбивым, созданным для счастья, а источниками конфликтов в современном обществе являлись недостатки в его организации, заблуждения и предрассудки людей, в первую очередь их чрезмерная приверженность частной собственности.

Немецкий экономист и социолог Карл Маркс (1818-1883) представил свою концепцию социального конфликта, согласно которой конфликты свойственны всем уровням социальной жизни: политике, экономике, культуре.  Главной причиной борьбой классов К. Маркс считал господство частной собственности. В коммунистическом обществе, как он предполагал, при утверждении общественной собственности, конфликты и антагонистические противоречия исчезнут. Последователь Маркса в России В.И. Ленин полагал, что исчезновение острых социальных противоречий осуществится уже при социализме.

По мысли немецкого ученого Макса Вебера (1864-1920) устранение несоответствий в интересах групп, различных по своему статусу, не представляется возможным. Но поскольку интересы людей не только расходятся, но иногда и совпадают, создается основа для баланса сил, достижение социального консенсуса. Его поддерживал и  Георг Зиммель (1858-1918), считавший конфликты необходимым универсальным свойством социальной жизни, столь же устойчивой формой, как власть, рынок, общественный договор и др.

Теория конфликта Ральфа Дарендорфа, в отличие от К. Маркса,  предполагала, что главным источником конфликта являются не экономические, а политические противоречия между социальными группами, которые связанны с сосредоточением власти у одних и ее отсутствие у других. Отсутствие же конфликтов является чем-то удивительным и ненормальным.

В развитие идей Вебера и Зиммеля американский социолог Л. Козер дал обоснование позитивной роли конфликтного взаимодействия в жизни общества. Вот некоторые из его положений:

- постоянным источником социальных конфликтов является неустранимый дефицит ресурсов, власти, ценностей, престижа, всегда существующий в любом обществе;

- роль конфликтов в демократическом и недемократическом обществе различна;

- конструктивные и разрушительные результаты конфликта глубоко различаются между собой.

Основной идеей общей теории конфликта еще одного  американского социолога Кеннета Боулдинга является существование единого, универсального источника конфликта – несовместимость сторон при ограниченных возможностях их удовлетворения.

Дисгармонию человеческой души, изначально присущий человеческой психике, конфликт между сознательным и бессознательным, между инстинктивными влечениями и требованиями морали и правовых норм,  считал Зигмунд Фрейд (1856-1939) главным источником всех социальных конфликтов: внутриличностных, межличностных, межгрупповых. Карл Юнг (1875-1961), последователь З. Фрейда, по способу разрешения людьми внутренних конфликтов разделил их на два основных психотипа: интровертов и экстравертов.

Труды предшествующих поколений мыслителей положили основу современной конфликтологии - комплексной науки, которая опирается, в первую очередь, на философию, социологию и психологию. Советский период несколько притормозил развитие в России вопросов теории и практики разрешения конфликтов. Но понимание необходимости в применении накопленных человечеством знаний очевидно, конфликтология стала активно изучаться, возникла и стала постепенно расширяться и практика посреднической деятельности по разрешению конфликтов.

Конфиденциальность в медиации

Вопросам конфиденциальности в процедуре медиации Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" посвятил две статьи.

В соответствии со статьей 5 закона, если участники процедуры не договорились заблаговременно об ином,  то медиатор или организация, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения  процедуры  медиации, обязаны обеспечить конфиденциальность всего процесса и не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему (ей) известной при ее проведении, без согласия сторон. Исключение представляют случаи, предусмотренных федеральными законами.

    

Обязанность сохранения медиатором (организацией) втайне от третьих лиц обсуждаемых вопросов и принимаемых сторонами решений  независимо от   того, связаны  ли  судебное  разбирательство,  третейское    разбирательство со спором,  который  являлся  предметом  процедуры  медиации,  не   вправе ссылаться, если стороны  не  договорились  об  ином,  в  ходе   судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

     1) предложении одной из сторон  о  применении  процедуры   медиации,

равно как и готовности одной из сторон к  участию  в  проведении   данной

процедуры;

     2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении

возможности урегулирования спора;

     3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры

медиации;

     4) готовности одной из сторон  принять  предложение  медиатора   или

другой стороны об урегулировании спора.

   

Истребование  от  медиатора  и  от  организации,   осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры  медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, так же не допускается, за исключением случаев, предусмотренных  федеральными  законами,  и  случаев,  если    стороны не договорились об ином.

Те же принципы сохранения конфиденциальности применяются и в отношениях между участниками процедуры медиации (ст. 6 закона), то есть информацию, полученную  от  одной  из  сторон медиатором, он может  раскрыть  другой стороне только с согласия стороны, предоставившей эту информацию.

Закон о медиации. В ожидании результатов

Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» подписан Президентом РФ 26 июля 2010 года и вступит в силу с января 2011 года. Этот факт повлечет за собой определенные изменения в правоприменительной практике.

История появления медиации в России неоднозначна. Первый вариант закона о медиации был внесен в Госдуму в конце 2006 года, но поддержки не нашел. В марте 2010 года Президент России, выступив субъектом законодательной инициативы, внес вариант закона, разработанный по его поручению (по итогам VII всероссийского съезда судей). Данный проект был принят Госдумой 7 июля, 14 июля одобрен Советом Федерации и 26 июля с.г. подписан Президентом РФ. 

Долгое время дискуссионным оставался вопрос о том, в какой форме и насколько подробно необходимо прописывать нормы, регулирующие медиативную деятельность на территории России. Подходы к процедуре медиации имеют национальные особенности, должны были учитываться и в России. Принятый закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» является институционализирующим и определяет основы будущего развития медиации на ближайшие  годы.

Медиация – эта особая форма посредничества,  связанная с тем, что проведение медиации, как альтернативной процедуры разрешения споров, основывается на особых принципах:  добровольности, конфиденциальности, сотрудничества, беспристрастности и независимости медиатора.  Принятый совместно с законом о медиации федеральный закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"  закрепляет указанные принципы, в том числе конфиденциальность как самой процедуры, так и свидетельский иммунитет медиатора,  сторон и представителей сторон.

Медиация может оказываться в виде услуги  на профессиональной и непрофессиональной основе, независимым физическим лицом или  организацией. Новыми для отечественного законодательства являются термины «медиация», «медиатор», «медиативное  соглашение», «СРО медиаторов».

Важным новшеством является введение норм о приостановлении срока исковой давности, а также о том, что судебное или третейское разбирательство может быть отложено, если стороны решат обратиться к процедуре медиации. Наличие медиативной оговорки накладывает обязательства на стороны, например, они уже не могут обратиться в третейский суд, не пройдя медиацию. За медиативным соглашением закрепляется статус гражданско-правового договора, а его исполнение будет обеспечиваться в рамках гражданского законодательства.

Большую роль в развитии медиации и ее регулировании отводится СРО медиаторов. Это сделано не случайно, поскольку чрезмерная формализация в данной конкретной области может полностью ее парализовать.

С ростом практики медиативной деятельности будет развиваться и законодательство в этой области. Сегодня медиация является процедурой неформализованной и может быть использована для урегулирования любых конфликтов, если на это есть согласие и желание сторон.

Не стоит ожидать скорых результатов в ближайшее время. Доверие к процедуре медиации должно быть испытано временем. Соответствующий опыт, первые шаги в этом направлении могут существенно развить и расширить применение альтернативной процедуры или ограничить ее определенными рамками.

Одиннадцать мыслей, придающих уверенность

1. «Жизнь — это не что-то; она — возможность для чего-то». (Фредерик Геббель немецкий поэт). Важно не то, что жизнь приносит вам, а то, что вы привносите в жизнь.

2. Жизнь есть непрерывный процесс роста и развития. Если вы будете так относиться к ней, вы наполните ее смыслом и целенаправленностью.

3. Все и вся стоит на вашей стороне, если вы решите так смотреть на вещи.

4. Ищите добрые намерения за фасадом недоброго поведения.

5. Ошеломляющие события могут послужить возможностью для перемен и для выработки большей твердости духа и более глубокой способности к любви.

6. Поражение — прекрасная возможность научиться чему-то новому.

7. Успех начинается с готовности посвятить себя чему-то. Все последующее проистекает отсюда.

8. Держите свой страх в одной руке и свое бесстрашие в другой. Один страх — недостаточная причина для того, чтобы отказаться от какого-то предприятия или решиться на трудное дело.

9. Сообразуйте вашу личную энергию с энергией жизни. Примите настоящее до того, как вообразите себе будущее.

10. Начинайте с того, что есть, там, где вы есть. Сила проистекает из настоящего.

11. Происходящее — не репетиция для жизни, это — сама жизнь.

Семейная медиация

Какова возможность распространения посредничества (процедуры медиации) для разрешения семейных конфликтов. Споры между супругами происходят более менее регулярно, но не все приводят к конфронтации, непримиримым разногласиям, последствиями чего может быть распад семьи. При этом у нас не принято «выносить сор из избы».

После развала семейных отношений общение может напоминать поле битвы, а за что или по какому поводу – даже не важно. И что в такой ситуации супругов может подвигнуть  договориться друг с другом?  Что позволит более-менее успешно разрешить  психологические и юридические проблемы, возникающие при разводе?

В настоящее время суды продолжают являться неизбежным рубежом, который преодолевают семейные пары, где окончательно ставиться крест на добрых отношениях. А о семейном медиаторе мало кто слышал, не то чтоб пользовались его услугами.

Институт посредничества в разрешении конфликтных ситуаций - новый для нашей страны. Процедура альтернативного урегулирования споров  может стать эффективным не только в «дележке» нажитого, но и для примирения сторон, сохранения партнерских отношений.

Можно бесконечно ходить по судам, портить друг другу нервы, усиливая взаимную неприязнь. Но здравый смысл в разрешении жилищных  вопросов, разделе имущества и прав, вопросов алиментных обязательств всегда более продуктивен, чем противостояние и соперничество сторон. А споры вокруг общих детей?

Что привносит семейный медиатор (посредник) в отношения супругов: выслушивает каждого, его позицию, требования и пожелания; снижает накал страстей и эмоций (чаще негативных); обиды переводит в русло поиска компромисса; оценивает ситуацию со стороны; при наличии желания супругов предлагает иные варианты решения вопросов и возможности; конфиденциальность всех переговоров (медиатор «не выносит сор из избы»).

Посредником, семейным медиатором может быть общий знакомый или человек со стороны, но в любом случае он обязан соблюдать нейтралитет и не поддерживать ни одну из сторон.

Области применения медиации

Медиация, как форма разрешения спора,  всегда ориентирована на будущее. Например, в бизнесе или совместном проекте это проявляется в сохранении партнерских отношений, возможности продолжать совместную деятельность. В семейных отношениях – это шанс сохранить семью или расстаться супругам не врагами. Такой результат достигается посредством применения в процессе медиации принципов уважения друг к другу, принятия друг друга, умения слушать и слышать.  

Наибольшую эффективность, как показывает зарубежный опыт (нашему опыту только предстоит сложиться), альтернативная процедура урегулирования споров с участием посредника показывает:

• в сфере семейных отношений при разводах и разделе имущества, особенно, когда спор  связан с детьми;

• между работниками и работодателем, начальниками и подчиненными по вопросам, вытекающим из трудовых правоотношений, в том числе связанным с возмещением материального ущерба и вреда здоровью;

• при разрешении конфликтов внутри коллектива, команды;

• в области образования при возникновении споров среди учителей, учащихся и родителей;

• для урегулирования меж- и внутрикорпоративных споров,

• в процессе сопровождения проектов, договорных обязательств, реализация которых затрагивает множество сторон;

• урегулировании споров в банковской и страховой сфере;

• разрешении споров, связанные с авторским правом и интеллектуальной собственностью,

• а также в конфликтах между друзьями, соседями и во множестве других случаях.

Медиация нацелена на выигрыш всех участников спора, победу каждого при отсутствии побежденных, тогда как прибегая к правосудию  стороны заведомо занимают позиции по разные стороны баррикад. В противостоянии всегда есть проигравшие.

Именно поэтому, споры в сфере гражданского, административного, частного, корпоративного права, целесообразно разрешать внесудебными методами разрешения споров и, в частности, посредством медиации.

Закон, что дышло

Рано еще говорить, хороший или не очень Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Но первые вопросики уже можно поставить.

Согласно закона о медиации, медиативное соглашение может быть утверждено судом в качестве  мирового   соглашения. Это хорошо, но в настоящее время суды, при утверждении мировых соглашений, не могут выйти за рамки предмета спора, и отказывают сторонам при наличии в условиях мирового соглашения не предусмотренных в исковом заявлении вопросов.

В тоже время, п. 4 ст. 12 вышеуказанного закон о посреднической деятельности предусматривает, что защита медиативного  соглашения, заключенного в связи  с возникшим  гражданско-правовым  спором без  участия  суда, права по которому нарушены в результате неисполнения или ненадлежащего   исполнения такого    медиативного    соглашения,    осуществляется    способами, предусмотренными гражданским  законодательством. А такое соглашение может содержать положения, права и обязанности сторон, значительно отличающиеся от первоначального.

Получается, в практической деятельности осуществления процедуры медиации стороны неизбежно столкнуться с двумя формами медиативных соглашений:

- ограниченных  процессуальным законодательством (равнозначным по значению и последствиям его последующего неисполнения с мировыми соглашениями);

- допускающих свободу договора в рамках гражданского законодательства.

В первом случае, закон имеет значение только для личности медиатора, реально способного повлиять на выработку сторонами судебного разбирательства компромиссного варианта мирового соглашения. Во втором – положения нормативного акта для сторон спора дают полную свободу действий при доброй воле сторон.

Еще два минуса, которые на мой взгляд имеет закон,

- безнаказанность возможных злоупотреблений. Закон дает возможность отсрочить исполнение обязательств, вынесение решения суда, иного способа принятия окончательного решения по спору посредством проведения процедуры медиации при согласии сторон. Если одна из сторон имеет умысел воспользоваться правом в корыстных целях для затягивания процесса (до 60 дней допускается законом), то это с успехом может у нее получиться;

- в случае, если медиативное соглашение заключено со значительными уступками и даже в этом случае другой стороной не исполняется, неизбежны неоправданные убытки. Как их компенсировать, закон не предусматривает.

Тем не менее, альтернативная процедура урегулирования спора с участием посредника (процедура медиации) – это шанс, которым в спорной ситуации каждый может воспользоваться. А когда желание достигнуть положительного результата обоюдное, участие посредника может быть значительно результативнее судебных инстанций. Злоупотребления же имеют место и в существующей системе защиты интересов и порой катострофические.

Когда медиация эффективна

Существует множество ситуаций, и не обязательно связанные с конфликтом сторон, когда процедура медиации может быть необходимой.

Приведу некоторые обстоятельства, в которых участие посредника может с успехом привести к желаемому результату:

• в условиях тяжелых переговоров и не достижения сторонами единой редакции документа;
• когда конфиденциальность является определяющим в отношениях сторон;
• по причине не возможности личного общения из-за возникшей раздражительности, напряженности в отношениях между людьми;
• в целях экономии времени и средств;
• когда партнерские отношения и перспектива сотрудничества сторонами ценится выше, чем временные неувязки во взаимоотношениях;
• когда перспектива судебного разбирательства может не привести к желаемому результату.

Жизненных ситуаций, когда услуги медиатора целесообразны, значительно больше. По статистике, в США до 95% споров разрешается, не доходя до суда, в Англии – до 87%, в Словении – 35%. В России, к сожалению, не более 5–6%.

Маленькая легенда, позаимствованная из книги Хелены Корнелиус и Шошаны Фэйр "Выиграть может каждый", - отличный пример и подведение итогов вышесказанного.

"Перед смертью шейх завещал девятнадцать верблюдов своим трем сыновьям, оставив первому сыну половину верблюдов, второму — четверть, а третьему — одну пятую. Так как разрезать верблюдов на части было бы явно неэкономно, сыновья решили пригласить посредника, прибывшего на своем верблюде.

Посредник взвесил ситуацию и прибавил своего верблюда к наследству. Из полученных таким образом двадцати верблюдов, его первый сын имел половину (десять верблюдов), второй сын — четверть(пять верблюдов), а третий сын — пятую часть (четыре верблюда). Таким образом общая сумма полученных верблюдов равнялась девятнадцати.

Верблюд посредника оставался лишним. Он взобрался на него и уехал восвояси".

Не нужно торопиться с иском

Когда долги не возвращают, первая реакция нормального человека – бежать в суд. И правильно, суд  поставит все по своим местам, непременно вынесет в пользу заявителя решение и где-нибудь через полгода или год, или два … может быть он получит деньги. Нет, конечно получит, если они у должника есть, или у него есть что продать.

То же и в бизнесе, только суммы покруглее. Но поскольку я противник немедленно бежать по судам и жаловаться на жизнь, приведу один показательный пример.

 Фирма А выполнила работы для фирмы Б, скажем на 3 000 000 рублей. С расчетами произошла задержка и ввиду отсутствия оборотных средств фирма А стала испытывать не шуточные трудности. Решение взыскать деньги посредством арбитража возникло само собой.

В разговоре с А было выяснено, что сотрудничество с Б взаимовыгодно, перспективно, претензий, кроме задержки с оплатой, к нему не имеется. Кроме этого, оборотные средства необходимы для восполнения, скажем, материалов (70% от суммы долга) и погашения задолженности по заработной плате (30% от суммы долга).

Б, как выяснилось в ходе разговора со второй стороной конфликта, имел реальную возможность рассчитаться необходимыми материалами. А оставшуюся сумму долга погасить в течение 3 месяцев.

Прояснение намерений и возможностей сторон заняло около двух часов. Результат удовлетворил обе стороны, сотрудничество продолжается по нынешнее время, банкротиться никто не собирается.

Решения по погашению долгов среди физических лиц аналогичным способом – не менее эффективны, но без доброй воли сторон не перспективны. 

Кто виноват в отрицательном результате

Расскажу о самом плачевном, на мой взгляд, примере из своей практики.

Нормальная молодая семья с 3-мя маленькими детьми вдруг неожиданно была передвинута в очереди на получение жилья. Точнее, квартиру по нормам на 5-х человек решили отдать увольняющемуся военнослужащему, у которого право на внеочередное предоставление жилья наступает с момента наступления соответствующих обстоятельств и написания рапорта об увольнении.

То есть по факту комиссия и большое руководство предложило молодой семье подождать следующую квартиру примерно 6 месяцев и в виде извинений предоставило временное жилье в семейном общежитии.

НО! С решением командования молодой человек решил побороться  и обратился в суд за защитой своих прав не без помощи нанятого представителя по делу.

Мое знание перспективы подобных дел, к великому сожалению, не было услышано. Упертость заявителя и слепая вера словам представителя привели к плачевным последствиям: он был уволен с военной службы по дискредитирующим основаниям (кто без греха?) и лишился права на получение жилья по линии Министерства обороны.

Возможно, мои доводы не были убедительны. Но как призвать к здравомыслию не желающего слышать? Для себя же я сделал вывод: если система предлагает вариант решения проблемы, то не нужно торопиться от него отказываться. Иногда шаг на встречу может не только сохранить, но и приумножить нечто для Вас ценное. Дальнейшая жизнь это подтвердила.

А пресса по поводу процесса уместно процитировала Булгакова «Мастер и Маргариту»: «а квартирный вопрос по-прежнему портит людей».

Всякое решение имеет последствия

У кого на производстве не случалось конфликтов!? Ну посмотрели друг на друга косо – и забыли. Иногда они возникают на профессиональной почве – тоже хорошо, творческий процесс идет полным ходом. Мало ли поводов для…

Вопрос в следующем: надо ли применять административные рычаги в погашении конфликта или руководителю достаточно как секунданту отслеживать погребение одного силой другого.

Ситуаций много. Приведу 3 примера.

1. Новоиспеченный лейтенант, это я про себя, отказал в просьбе старшему офицеру провести за него занятия по специальному предмету. Итог этого недопонимания: полная конфронтация с личным составом и офицерами-сослуживцами.

Ситуацию осознал и мгновенно «разрулил» замполит подразделения, который помог сторонам конфликта:

А. понять причины конфликта (иногда люди забывают о причинах) и роль каждого в нем;

Б. признаться в совершенной ошибке себе и противоборствующей стороне;

В. протянуть друг другу руку с извинениями.

Как я благодарен этим людям, которых считаю друзьями и учителями!

2. Два опытных человека, два профессионала своего дела, начальник и заместитель, не смогли разногласия по рабочим моментам превратить в источник творчества и образец поведения для коллектива. Конфликт рос не по дням, а по часам. Беседа у вышестоящего босса свелась к двум вещам:

А. вы же взрослые люди, найдите общий язык;

Б. если общего языка не найдете – я Вас обоих уволю!

Через некоторое время этот руководитель искал замену обоим начальникам, которые оставили предприятие по различным основаниям.

3. В желании показаться перед начальством в более выгодном свете в сравнении с другими работающими в одном коллективе, отдельные работники прибегают к разного рода пакостям: утаивают нужную информацию от сотрудников, предоставляют устаревшие сведения, «прыгают» через голову и пр. Можно назвать это соперничеством, конкуренцией или борьбой за право называться лучшим сотрудником, - итог будет один: коллектив в таком режиме долго работать не будет, сотрудники начнут разбегаться, а качество страдать.

В моем примере, руководитель отдела, при первых признаках недомолвок и косых взглядов среди сотрудников, провел профилактическую беседу по предмету оценки коллективного, а не индивидуального, труда, а так же конкретизировал и детализировал функциональные обязанности каждого работника.

Итог: склоки и размолвки на тему «кто, что и кому должен» прекратились, каждый отвечал за свой кусок работы. Позиция руководителя, не приемлющего эгоизм одних во вред общему делу, расставила все по своим местам.

Что хочется сказать в заключение: действие руководителя или его бездействие в конфликтной ситуации все равно приведет к последствиям. Какие последствия для вас желательны -  такие меры и следует принять.

Если в первом примере сплоченный армейский коллектив являлся целью, то выяснение причин конфликта и профилактика подобных случаев - единственно правильное направление работы.

Во втором случае, руководитель самоустранился от принятия зависящих только от него решений и пожал соответствующие плоды. Так бывает, когда за работой не видят людей.

В третьем случае важна была позиция руководителя в отношении мелких пакостников, и  не только на словах, но и на деле.