вторник, 11 января 2011 г.

Недостатки процедуры медиации (посредничества)

Как и выстроенная в стране система правосудия, медиация (посредничество) обладает своими, присущими только ей, достоинствами и недостатками.

 
В альтернативном способе разрешения сопоров, а к таковым относится и процедура медиации, имеющиеся недостатки можно свести в несколько групп:

- эффективность процедуры медиации очень зависима от степени сотрудничества сторон конфликта, их готовности пойти на разговор, на встречу друг другу, склониться к компромиссу;

- сложность выбора посредника, удовлетворяющего все стороны, связанная с осторожностью, щепетильностью;

- не значительный практический опыт применения в нашей стране процедуры медиации, не доверие институту посредничества как альтернативной судопроизводству;

- при наличии множественности лиц на одной из конфликтующих сторон процедура медиации (посредничества) существенно осложняется;

- результативность медиации во многом зависит от личности медиатора (посредника), его профессиональных навыков, опыта в разрешении конфликтов (споров), его авторитета.

Отдельные перечисленные недостатки в процедуре медиации имеют свойство терять свое значение (не статичны) в связи с изменениями в законодательстве, накопления практического опыта, а порой являться преимуществом при стечении обстоятельств. И все вышесказанное никак не умоляет значение медиации, жизненность которой может показать только время.

суббота, 8 января 2011 г.

Достоинства медиации

Судебная система давно вошла в нашу жизнь и многим она знакома практически. А вот с новым законом об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) нам только предстоит познакомится после новогодних праздников.

Какими достоинствами обладает медиация ( посредничество ) и что можно от нее ожидать в перспективе:

1. Медиация предполагает большую оперативность в разрешении споров. Тогда как судебное рассмотрение вместе со сбором необходимых документов длиться месяцами, урегулирование спора посредником может занять 1-3 дня.

2. Процедура медиации «не привязана» к Дворцу правосудия. Посредник ( медиатор ) и стороны конфликта могут решить все вопросы в любом удобном месте, любом населенном пункте. Ни один суд такой мобильностью не располагает.

3. Разбирательство спора и его урегулирование максимально упрощено. Стороны конфликта сами определяют условия работы и соблюдаемые формальности, а также выбирают посредника ( медиатора ), которому могут довериться.

4. Стороны самостоятельно определяют пределы конфиденциальности разбирательства, распространяя это требование и на медиатора, законодательно защищенного от чьих-либо притязаний. К тому же процедура медиации не подконтрольна ни одному органу власти.

5. Стороны спора при выборе медиации как способа урегулировать возникшего конфликта могут сэкономить на уплате госпошлины и не маленьких гонораров юридическим фирмам за представительство в суде. Размер оплаты услуг посредника определяется сторонами с самим посредником.

6. Процедура медиации предполагает возможность участия в урегулировании спора не только специалистов в области права, но и других отраслей, в том числе экономистов, специалистов по фондовым рынкам, психологов и пр. Кто будет привлечен – это выбор сторон спора.

7. Если добровольное исполнение договоренностей, соглашения по результатам процедуры медиации не возможно, всегда можно обратиться в суд за принуждением противной стороны к исполнению взятых обязанностей. Не утрачивает ни одна из сторон и права обращения в суд, если результаты медиации оказались не удовлетворительными.

8. Вероятность добровольного исполнения взятых сторонами обязательств при участии посредника в сравнении с судебным постановлением  достаточно высока. Причиной этого является соавторство спорящих сторон в выработке соглашения, учитывающее реальное состояние дел и возможности исполнителей.

9. Стороны в любой момент имеют право отказаться от альтернативного процесса урегулирования спора, а так же возобновить его по своему желанию. Процессуальное законодательство такой возможности для спорящих сторон не представляет.

10. И еще одно немало важное преимущество использования процедуры медиации – это урегулирование конфликта в атмосфере психологического комфорта, сотрудничества и доверительности, что дает возможность сохранить сторонам партнерские, дружеские отношения, а также уменьшает риск принятия неблагоприятного решения в отличии от судебного разбирательства.

четверг, 2 декабря 2010 г.

Альтернативные способы урегулирования споров в Индии

  Получив независимость, Индия не отказалась от привнесенной колонизаторами  англо-саксонской судебной системы. Но время, помимо положительного влияния унифицированного законодательства,  выявило и существенные недостатки насажденного порядка.  Принесенная в жертву многоукладная культура и древние традиции Индии по внесудебному порядку разрешения споров,  судебная система колонизаторов принесла с собой бюрократические издержки, самые злободневные из которых – чрезмерно продолжительное время рассмотрения гражданских дел в индийских судах, которые могут затягиваться на десятилетия.

Поиск и внедрение различных механизмов по альтернативному урегулированию споров в стране начался с конца 20-го века. В 1999 году принятые поправки в  Гражданский Процессуальный Кодекс позволили судам осуществлять передачу дел в Третейский суд, или Согласительную комиссию, или Судебное разбирательство, Народный суд  или  на Медиацию. Судья, благодаря новому закону, получил правомочия предлагать сторонам  конфликта несколько вариантов порядка решения их спора в более короткий срок и на мирной основе, и таким образом снизить  нагрузку на суды.

Типовые правила работы институтов по урегулированию споров в целом, и медиаторов в частности, были разработаны Комиссией по законодательству для последующего принятия всеми Верховными судами штатов.  Новый закон вступил в силу в 2002 году и в каждом штате имел особенности в применении.  Потребовалось второе предписание  Верховного суда Индии, которым Верховный суд каждого штата обязали принять Типовые правила и обеспечить обучение медиаторов,  определить  постоянный состав постоянно действующих медиаторов  и подобрать кандидатов на должности медиаторов из  числа судей и адвокатов,  вести их учет  и распределять  новые дела на  этой основе.

Там, где Высший суд активно содействовал распространению процедуры медиации для сторон  гражданского процесса, подготовке специалистов, привлечение медиаторов в судах первой инстанции стало осуществляться на регулярной основе, что позволило значительно сократить сроки рассмотрения дел и значительно снизить нагрузки на судей.

Руководство страны уже в настоящее время нацелено изменить подход к обучению юристов, заменив подход  состязательности процесса на иной, основанный на сотрудничестве сторон.  А спорящие стороны должны иметь возможность выбора способа разрешения спора. Все эти меры в совокупности с развитием судебной системы страны должны способствовать правосудию и   мирному урегулированию споров.

понедельник, 22 ноября 2010 г.

Трудовые споры и медиация в КНР

С медиацией, как процедурой, направленной на внесудебное разрешение споров,  народ Китая знаком в первую очередь по трудовым спорам и благодаря новому Закону КНР «О медиации и арбитраже трудовых споров». Закон  официально вступил в силу с 1 мая 2008 года. Срок для нововведений незначительный, но практика разрешения трудовых споров  уже сложилась и принесла определенные результаты.

Закон «О медиации и арбитраже трудовых споров» предписывает работнику, при возникновении трудового спора, вступить в переговоры с работодателем, в том числе посредством обращения в профсоюзную организацию или к третьему лицу.

При наличии осложнений в переговорах, не достижения соглашений по  трудовому спору, либо их не исполнения, Законом допускается обращение к медиатору для осуществления процедуры  медиации.

Комитет по арбитражу трудовых споров участвует в рассмотрении трудового спора в случае не желания сторон прибегнуть к медиации или не достижения сторонами  соглашения в результате медиации, или не выполнения достигнутых в процессе  медиации соглашений.

Подача иска в народный суд рассматривается как последняя инстанция в решении трудового спора и только в случае невыполнения определения арбитража, и в случае, если другими положениями настоящего Закона не предусмотрено иное.

Данный Закона применим к трудовым правоотношениям между работником и работодателем, возникшим на территории Китая. Он охватывает практически все, связанные с трудовой деятельностью работника, правоотношения, а потому эффективно используется для разрешения споров ( конфликтов ) на производстве, в большинстве случаев не доводя их до судебного разбирательства.

пятница, 19 ноября 2010 г.

История конфликта

Понимание противоречий, борьбы и конфликтов во все времена существования человечества имело отличия.

Древние философы осуждали распри, хотя и утверждали, что в споре рождается истина, а сам конфликт не плох и не хорош, он существует повсюду независимо от мнений людей о нем. Но, к примеру, Гераклит Эфесский  (535-475 до н.э.) понимал, что кроме противоречий и вражды в мире есть место и для гармонии, согласия. «Война – отец всех вещей, а мир – их мать...»

В эпоху средневековья считали, что борьба, конфликты представляют собой органическое, неустранимое свойство бытия.

В новое время, полное социальных конфликтов, размышления о причинах конфликтов пополнились пессимистическими и оптимистическими подходами к этому вопросу. Английский философ Томас Гобс (1588-1679), сторонник пессимистических взглядов, полагал, что человек по своей естественной природе является существом эгоистическим, завистливым и ленивым, а потому не далеко ушел от состояния «война всех против всех».
Напротив, Жан-Жак Руссо (1712-1778), французский философ, считал человека по своей природе добрым, миролюбивым, созданным для счастья, а источниками конфликтов в современном обществе являлись недостатки в его организации, заблуждения и предрассудки людей, в первую очередь их чрезмерная приверженность частной собственности.

Немецкий экономист и социолог Карл Маркс (1818-1883) представил свою концепцию социального конфликта, согласно которой конфликты свойственны всем уровням социальной жизни: политике, экономике, культуре.  Главной причиной борьбой классов К. Маркс считал господство частной собственности. В коммунистическом обществе, как он предполагал, при утверждении общественной собственности, конфликты и антагонистические противоречия исчезнут. Последователь Маркса в России В.И. Ленин полагал, что исчезновение острых социальных противоречий осуществится уже при социализме.

По мысли немецкого ученого Макса Вебера (1864-1920) устранение несоответствий в интересах групп, различных по своему статусу, не представляется возможным. Но поскольку интересы людей не только расходятся, но иногда и совпадают, создается основа для баланса сил, достижение социального консенсуса. Его поддерживал и  Георг Зиммель (1858-1918), считавший конфликты необходимым универсальным свойством социальной жизни, столь же устойчивой формой, как власть, рынок, общественный договор и др.

Теория конфликта Ральфа Дарендорфа, в отличие от К. Маркса,  предполагала, что главным источником конфликта являются не экономические, а политические противоречия между социальными группами, которые связанны с сосредоточением власти у одних и ее отсутствие у других. Отсутствие же конфликтов является чем-то удивительным и ненормальным.

В развитие идей Вебера и Зиммеля американский социолог Л. Козер дал обоснование позитивной роли конфликтного взаимодействия в жизни общества. Вот некоторые из его положений:
- постоянным источником социальных конфликтов является неустранимый дефицит ресурсов, власти, ценностей, престижа, всегда существующий в любом обществе;
- роль конфликтов в демократическом и недемократическом обществе различна;
- конструктивные и разрушительные результаты конфликта глубоко различаются между собой.

Основной идеей общей теории конфликта еще одного  американского социолога Кеннета Боулдинга является существование единого, универсального источника конфликта – несовместимость сторон при ограниченных возможностях их удовлетворения.

Дисгармонию человеческой души, изначально присущий человеческой психике, конфликт между сознательным и бессознательным, между инстинктивными влечениями и требованиями морали и правовых норм,  считал Зигмунд Фрейд (1856-1939) главным источником всех социальных конфликтов: внутриличностных, межличностных, межгрупповых. Карл Юнг (1875-1961), последователь З. Фрейда, по способу разрешения людьми внутренних конфликтов разделил их на два основных психотипа: интровертов и экстравертов.

Труды предшествующих поколений мыслителей положили основу современной конфликтологии - комплексной науки, которая опирается, в первую очередь, на философию, социологию и психологию. Советский период несколько притормозил развитие в России вопросов теории и практики разрешения конфликтов. Но понимание необходимости в применении накопленных человечеством знаний очевидно, конфликтология стала активно изучаться, возникла и стала постепенно расширяться и практика посреднической деятельности по разрешению конфликтов.

четверг, 18 ноября 2010 г.

Конфиденциальность в медиации

Вопросам конфиденциальности в процедуре медиации Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" посвятил две статьи.

В соответствии со статьей 5 закона, если участники процедуры не договорились заблаговременно об ином,  то медиатор или организация, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения  процедуры  медиации, обязаны обеспечить конфиденциальность всего процесса и не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему (ей) известной при ее проведении, без согласия сторон. Исключение представляют случаи, предусмотренных федеральными законами.
    
Обязанность сохранения медиатором (организацией) втайне от третьих лиц обсуждаемых вопросов и принимаемых сторонами решений  независимо от   того, связаны  ли  судебное  разбирательство,  третейское    разбирательство со спором,  который  являлся  предметом  процедуры  медиации,  не   вправе ссылаться, если стороны  не  договорились  об  ином,  в  ходе   судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

     1) предложении одной из сторон  о  применении  процедуры   медиации,
равно как и готовности одной из сторон к  участию  в  проведении   данной
процедуры;
     2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении
возможности урегулирования спора;
     3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры
медиации;
     4) готовности одной из сторон  принять  предложение  медиатора   или
другой стороны об урегулировании спора.
   
Истребование  от  медиатора  и  от  организации,   осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры  медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, так же не допускается, за исключением случаев, предусмотренных  федеральными  законами,  и  случаев,  если    стороны не договорились об ином.

Те же принципы сохранения конфиденциальности применяются и в отношениях между участниками процедуры медиации (ст. 6 закона), то есть информацию, полученную  от  одной  из  сторон медиатором, он может  раскрыть  другой стороне только с согласия стороны, предоставившей эту информацию.

суббота, 13 ноября 2010 г.

Закон о медиации. В ожидании результатов

Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» подписан Президентом РФ 26 июля 2010 года и вступит в силу с января 2011 года. Этот факт повлечет за собой определенные изменения в правоприменительной практике.

История появления медиации в России неоднозначна. Первый вариант закона о медиации был внесен в Госдуму в конце 2006 года, но поддержки не нашел. В марте 2010 года Президент России, выступив субъектом законодательной инициативы, внес вариант закона, разработанный по его поручению (по итогам VII всероссийского съезда судей). Данный проект был принят Госдумой 7 июля, 14 июля одобрен Советом Федерации и 26 июля с.г. подписан Президентом РФ. 

Долгое время дискуссионным оставался вопрос о том, в какой форме и насколько подробно необходимо прописывать нормы, регулирующие медиативную деятельность на территории России. Подходы к процедуре медиации имеют национальные особенности, должны были учитываться и в России. Принятый закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» является институционализирующим и определяет основы будущего развития медиации на ближайшие  годы.

Медиация – эта особая форма посредничества,  связанная с тем, что проведение медиации, как альтернативной процедуры разрешения споров, основывается на особых принципах:  добровольности, конфиденциальности, сотрудничества, беспристрастности и независимости медиатора.  Принятый совместно с законом о медиации федеральный закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"  закрепляет указанные принципы, в том числе конфиденциальность как самой процедуры, так и свидетельский иммунитет медиатора,  сторон и представителей сторон.

Медиация может оказываться в виде услуги  на профессиональной и непрофессиональной основе, независимым физическим лицом или  организацией. Новыми для отечественного законодательства являются термины «медиация», «медиатор», «медиативное  соглашение», «СРО медиаторов».

Важным новшеством является введение норм о приостановлении срока исковой давности, а также о том, что судебное или третейское разбирательство может быть отложено, если стороны решат обратиться к процедуре медиации. Наличие медиативной оговорки накладывает обязательства на стороны, например, они уже не могут обратиться в третейский суд, не пройдя медиацию. За медиативным соглашением закрепляется статус гражданско-правового договора, а его исполнение будет обеспечиваться в рамках гражданского законодательства.

Большую роль в развитии медиации и ее регулировании отводится СРО медиаторов. Это сделано не случайно, поскольку чрезмерная формализация в данной конкретной области может полностью ее парализовать.

С ростом практики медиативной деятельности будет развиваться и законодательство в этой области. Сегодня медиация является процедурой неформализованной и может быть использована для урегулирования любых конфликтов, если на это есть согласие и желание сторон.

Не стоит ожидать скорых результатов в ближайшее время. Доверие к процедуре медиации должно быть испытано временем. Соответствующий опыт, первые шаги в этом направлении могут существенно развить и расширить применение альтернативной процедуры или ограничить ее определенными рамками.